在专利侵权纠纷中，现有技术抗辩是专利法明文规定的不侵权抗辩事由[1]，抵触申请抗辩则是司法实践中，人民法院参照现有技术抗辩制度逐渐予以认可的不侵权抗辩事由。由于两者存在一些相同之处，有的律师在代理专利侵权纠纷实务中，存在混淆和误用的情形。笔者在对人民法院已公布案例进行研究的基础上，结合自身的理解，对此进行探讨，欢迎读者留言批评指正。

【概念理解】

抵触申请抗辩，是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人（被告）主张其被诉侵权技术/设计方案系实施的抵触申请技术——相对于涉案专利的申请日而言，申请在先公布在后（如有优先权，则优先权日视为此处的申请日）的专利申请或专利，以此进行不侵犯涉案专利权的抗辩。值得特别注意的是，司法审判中的“抵触申请抗辩”与专利申请程序中的“抵触申请”有所不同。专利申请程序中的“抵触申请”，要求在先申请专利的一项权利要求与在审专利的一项权利要求的保护范围必须相同（属于相同的发明创造），否则不构成抵触申请[2]；而司法审判程序中，根据最高人民法院的判例[3]，构成抵触申请抗辩的专利权利要求，只需覆盖被诉侵权技术方案的全部技术特征即可，其保护范围可以与涉案专利权利要求的保护范围不同（不必属于相同的发明创造）。笔者认为，这种差异是由于司法审判在认定抵触申请抗辩时，在某种程度上参照了现有技术抗辩而导致的，更有利于保护公众利益。

关于现有技术抗辩，是指在专利侵权纠纷中，被控侵权人（被告）主张其被诉技术方案系实施的现有技术/设计——相对于涉案专利而言，系公布在其申请日（如有优先权，则优先权日视为此处的申请日）之前的技术/设计，包括在先公布的同领域专利、专利申请或非专利文献记载的技术/设计方案，以此进行不侵犯涉案专利权的抗辩[4]。

【异同点辨析】

相同之处：（1）适用前提相同，均适用于被诉侵权技术/设计方案落入涉案专利权利要求保护范围之时（被诉侵权技术方案覆盖了涉案专利权利要求的全部技术特征，或被诉侵权外观设计方案与涉案外观设计方案实质相同）；（2）均可以作为不侵犯专利权的抗辩事由；（3）均是通过破坏涉案专利的新颖性而实现不侵权的抗辩目的；（4）均需遵循单独对比原则，即不允许将多份文献公布的技术/设计特征组合起来与被诉侵权技术方案进行对比。

不同之处：现有技术抗辩中允许由一篇现有技术文献与公知常识组合后再与被诉技术方案对比，而抵触申请抗辩中则不允许将一篇抵触申请文献与公知常识组合后再对比。具体而言，

对于抵触申请抗辩，只有当一份抵触申请文献单独、完整地公开了涉案专利技术/设计方案的全部技术/设计特征时，抵触申请抗辩才成立，才不侵犯涉案专利权。例如：以大写英文字母A、B、C、D、E等分别表示不同的技术特征（假设它们自由组合后仍属同领域具有一定相似性的发明创造），涉案专利权利要求的技术方案为（A+B+C），被诉技术方案为（A+B+C+D）,只有当抵触申请文献中一项技术方案（通常是一项权利要求）单独、完全的公开了（A+B+C）,如抵触申请的技术方案为（A+B+C），或（A+B+C+E），此处E可以是与D相同或不同的技术特征，此时，抵触申请抗辩才能成立。

对于现有技术抗辩而言，允许将一份专利文献与公知常识结合起来与涉案专利进行对比。例如：在前述例子的基础上，被告找到现有技术文献公开了（A+B+C）时，例如现有技术方案为（A+B+C），或（A+B+C+E），此处E可以是与D相同或不同的技术特征，此时现有技术抗辩自然能够成立，如果被告只找到现有技术方案（A+B），但是有证据证明或合理说明了C属于本领域公知常识，则以技术方案（A+B）与公知常识C组合成（A+B+C）后进行的现有技术抗辩仍然能够成立。

【实践争议】

司法实践中，部分法院要求用作抵触申请抗辩的只能是同类专利或专利申请（例如，对涉案专利为外观设计专利的侵权纠纷进行抵触申请抗辩只能用外观设计专利或专利申请，而不能用发明或实用新型）[5]，但是也有部分法院[6]在个案中有承认援引发明或实用新型专利或专利申请对外观设计专利进行抵触申请抗辩的情形。笔者认为，考虑到发明或者实用新型往往有附图，确实可能公开外观设计专利设计方案，反之，外观设计方案图也可能公开发明或实用新型的技术方案，从平衡保护创新与保护公众利益的角度出发，应当允许不同类型的专利或专利申请之间进行抵触申请抗辩。

读到这里，相信读者朋友应该能够区分抵触申请抗辩和现有技术抗辩的相同点和不同点了，如果还是对抵触申请抗辩的含义有疑义，请继续往下阅读笔者摘抄的一段裁判理由原文，相信能够帮助读者朋友理解：

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日之后、2021年6月1日之前，故本案应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：第一，被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；第二，黄**超主张涉案专利优先权是否成立；第三，维沙华公司主张的抵触申请抗辩是否成立；第四，原审法院确定的民事责任承担是否恰当。

……

第三，关于维沙华公司主张的抵触申请抗辩是否成立

抵触申请通常是指在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件。专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”据此，在认定一项专利是否构成涉案专利的抵触申请时，首先应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。其次，抵触申请的公开时间在涉案专利的申请日之后，故不构成涉案专利的现有技术，仅可以被用来单独评价涉案专利的新颖性，既不可以与现有技术或者公知常识结合，更不可以用于评价涉案专利的创造性。因此，当事人就被诉侵权技术方案提出抵触申请抗辩时，只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。

本案中，维沙华公司以201420124287.4号专利为据提出抵触申请抗辩。本院认为，涉案专利的申请日为2014年5月29日，授权公告日为2014年9月17日，而201420124287.4号专利的申请日为2014年3月19日，授权公告日为2014年10月8日，符合抵触申请的时间要件。将被诉侵权产品的各项技术特征与201420124287.4号专利进行对比，被诉侵权产品与涉案专利“刚性的导电板”技术特征相同，而201420124287.4号专利没有公开“刚性的导电板”这一技术特征，其记载的环形铝基板，外环、内环通过连接条相连的技术特征并未单独、完整地公开被诉侵权技术方案。维沙华公司关于通过附图结合公知常识和说明书可以得知连接条属于刚性的导电板的理由，于法无据，本院不予支持。综上，维沙华公司的抵触申请抗辩主张不能成立。

——摘自最高人民法院《（2021）最高法知民终1328号民事判决书》

本文部分参考文献

[1]中华人民共和国专利法（2020年修正），第六十七条

[2]专利审查指南（2020修正），第二部分第三章第6.1节

[3]最高人民法院《（2021）最高法知民终1328号、1335号民事判决书

[4] 专利审查指南（2020修正），第二部分第三章第2.1节

[5] 广州知识产权法院（2019）粤73民初145号民事判决书

[6] 上海市高级人民法院（2020）沪民终324号民事判决书